Segurança Jurídica e o Direito do Trabalho na Pandemia: Análise das Medidas Provisórias 927, 928, 936, 944, 945 e 955
Por Igor Sa Gille Wolkoff e Guilherme Neuenschwander Figueiredo
E de fato, as alternativas para os empregadores são variadas, uma gama de oportunidades bastante razoáveis em cenário da devastação de empregos
- Do Contexto Atual
Em um cenário de grave crise econômica e humanitária pela crescente convivência devastadora da Covid-19, o perfil garantístico do direito do trabalho é confrontado pela preocupação coletiva da sustentabilidade das empresas em época de quarentena e isolamento social.
A crise econômica é sem precedentes, ainda se comparada com a crise internacional de 2008, conforme relatórios da ONU[1], OMC[2] sobre os efeitos do Coronavírus neste processo de recessão econômica global e forte declínio no comércio e produção. A visão do FMI[3] é ainda mais enfática, ao considerar a crise atual como a pior desde a grande depressão de 1929:
Pela primeira vez desde a Grande Depressão, tanto as economias avançadas como as economias em desenvolvimento e de mercados emergentes estão em recessão. Para este ano, a previsão de crescimento das economias avançadas é de -6,1%. As economias em desenvolvimento e de mercado emergentes cujas taxas de crescimento em geral são bem superiores às das economias avançadas também devem registrar taxas de crescimento negativas de -1,0% em 2020, ou -2,2% se excluirmos a China. A renda per capita deve cair em mais de 170 países.
Para fazer frente à possível avalanche de desempregados[4], o Executivo Federal lançou mão, em curto espaço de tempo, de diversas Medidas Provisórias regulando temporariamente as condições trabalhistas, com alta carga de flexibilização de direitos historicamente forjados no campo do princípio protetor.
É o que Maria do Rosário Palma Ramalho[5] define como flexibilização interna, e traduz a uma alteração na “fisionomia típica do sistema laboral, que se traduz no aligeiramento de algumas garantias tradicionais dos trabalhadores subordinados”, no caso, pela natureza de uma flexibilização heterônoma de origem estatal, como define Alice Monteiro de Barros[6].
O ponto de convergência dos textos é a summa divisio clássica entre direito individual e direito coletivo, especialmente para cooptar a opção da negociação individual e a autonomia privada como última ponte para a solução da empregabilidade.
E de fato, as alternativas para os empregadores são variadas, uma gama de oportunidades bastante razoáveis em cenário da devastação de empregos pelo lockdown de algumas atividades empresárias, do qual as normas internacionais e as típicas estruturas do Direito do Trabalho não serão suficientes para contornar a grave crise[7].
E a toda evidência, a segurança jurídica das Medidas Provisórias editadas, ainda que tenha o caráter precário, torna-se, neste momento, condição fundamental para garantia da dignidade da pessoa humana e o valor social ao trabalho no contexto da Covid-19.
- Das Medidas Provisórias Editadas em Tempo de Crise:
2.1 MP 927 e 928
No início da crise, a Medida Provisória 927, editada em 22 de março de 2020, trilhou o caminho de um método de flexibilização robusta sobre direitos trabalhistas, justamente para fazer frente à calamidade pública e permitir uma resposta rápida e sensata ao Mercado.
Contudo, a maior polêmica do texto partiu de uma espécie de lay-off do artigo 476-A da CLT (suspensão para qualificação profissional), sem qualquer retribuição financeira pelo empregador ou mesmo cobertura assistencial da União a título de ajuda compensatória. A sua previsão constante do Artigo 18 da Medida Provisória foi revogada logo em seguida pela edição da MP 928.
Em seu aspecto factível, a Medida Provisória trouxe um estímulo inicial aos empregadores, ao permitir a ampla liberdade negocial entre os atores sociais (empregados e empregadores), favorecendo a livre iniciativa das partes e seu efeito vinculante supralegal – limitado somente ao texto constitucional.
Outros pontos importantes foram as normas sobre o teletrabalho, as previsões legais sobre o Regime de Férias, individuais e coletivas, o aproveitamento e antecipação de feriados, o diferimento do recolhimento do FGTS, a expressa previsão legal sobre a ausência de nexo de causalidade entre eventual afastamento pelo Covid-19 e o trabalho, e a prorrogação dos Acordos e Convenções Coletivas por iniciativa do patronato.
O texto passou pelo crivo inicial do STF no julgamento de liminares em 07 ações das 07 (sete) Ações Diretas de Inconstitucionalidade (6342, 6344, 6346, 6348, 6352, 6354), e neste julgamento foi mantido o espírito do texto legal, sendo suspenso apenas os seguintes artigos:
Art. 29. Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal; e
Art. 31. Durante o período de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor desta Medida Provisória, os Auditores Fiscais do Trabalho do Ministério da Economia atuarão de maneira orientadora (…).
Em linhas gerais, a alternativa imposta pelo ato normativo garantiu fôlego aos empregadores nesta primeira onda do Covid-19. Atualmente o texto já conta com 1.082 emendas e aguarda providências da Comissão Mista instalada pelo Congresso.
2.2 MP 936/2020
A Medida Provisória 936/2020, criou o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, cujo objetivo precípuo é garantir a continuidade das empresas e reduzir os impactos socioeconômicos da pandemia. A Medida Provisória foi aguardada ansiosamente pelos empregadores, ainda mais em razão da revogação do artigo 18 da MP 927 que autorizava a suspensão dos contratos sem remuneração.
O Programa prevê o pagamento o pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda (BEPER), pela União, nas hipóteses da redução proporcional de jornada de trabalho e de salários e na suspensão temporária do contrato de trabalho.
O Benefício Emergencial “BEM” será pago pelo Ministério da Economia, e terá como base de cálculo o valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, observado as seguintes disposições:
- a) na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário, será calculado aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual da redução entre 25%, 50% ou 70%;
- b) na hipótese de suspensão temporária do contrato de trabalho, terá valor mensal: b.1) equivalente a 100% por cento do valor do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, apenas para empresas que tenham renda bruta inferior a R$ 4.800.000, no ano-calendário 2019; b.2) equivalente a 70% do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, apenas para empresas que tenham renda bruta superior a R$ 4.800.000, no ano-calendário 2019, e estas empresas devem custear trinta por cento do valor do salário do empregado, a título de ajuda emergencial.
Em contrapartida, caso a empresa opte pela inclusão no Programa Emergencial, fica garantia a manutenção do emprego pelo período da vigência do acordo entre as partes, e igual período projetado após o restabelecimento do contrato, seja pela redução da jornada/salário ou suspensão do contrato. Contudo, não está vedada a dispensa do trabalhador no período de vigência do Programa Emergencial, salvo nos casos de justa causa e pedido de demissão.
No campo da segurança jurídica, a Medida Provisória foi alvo de intensa discussão a respeito da validade dos acordos individuais para redução de jornada e salário ou suspensão temporária do contrato de trabalho. Isto fruto de decisão cautelar inesperada do Ministro Ricardo Lewandowski, em 06 de abril de 2020, o qual abriu caminho para enorme preocupação dos empregadores pela necessidade de convalidação do acordo individual pelo ente Sindical. A questão era que a MP 936 somente determinava a intimação do Sindicato (artigo 11, §4º) para ciência da alteração salarial pactuada, sem nenhum efeito jurídico.
Esta decisão não foi convalidada pelo plenário do STF, abrindo caminho para a restrição de direitos fundamentais durante o estado de calamidade pública pela pandemia. Assim, diante da excepcionalidade e da limitação temporal, nos dizeres do Ministro Alexandre de Morais, a Medida Provisória 936 está em consonância com a proteção constitucional à dignidade do trabalho e à manutenção do emprego, condição que sobrepõe à necessidade de participação do Sindicato para tratar e regular a redução de salário ou suspensão do contrato.
Neste aspecto, a decisão do STF permitiu maior segurança jurídica no momento de assistência social do Estado, a despeito da constitucionalidade do texto ainda estar “sub judice”. A verdade é que a interpretação constitucional ganhou novos horizontes, ao permitir a flexibilização de direitos fundamentais em meio a pandemia, como método para garantir a integridade do Estado, dos empregos e das empresas no contexto do estado de calamidade pública e de emergência epidemiológica provocada pelo Covid-19[8].
Atualmente, a MP 936 possui 964 emendas ao texto original, e está em plena tramitação na Comissão Mista no Congresso.
2.3 Da MP 944/2020
A Medida Provisória 944 cria o Programa Emergencial de Suporte a Empregos (PESE), destinado a conceder linhas de crédito para pagamento da folha de pagamento das pequenas e médias empresas. O objetivo da medida é garantir a manutenção da folha de pagamento de salário das empresas elegíveis, e consequentemente evitar o desemprego acentuado em momento de pandemia do Covid-19.
Permite aos empresários, sociedades empresárias e sociedades cooperativas, com exceção das sociedades de crédito, diversas facilidades para obter crédito junto a instituições financeiras cadastradas. Estas facilidades são exclusivas para pequenas e médias empresas, com receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), calculada com base no exercício de 2019.
A utilização do financiamento é exclusiva para o pagamento da folha de pagamento de salários dos empregados, e para acesso ao sistema, as empresas contratantes precisam ter sua folha de pagamento processadas pelas instituições financeiras participantes. A abrangência do Programa envolve a totalidade da folha de pagamento do contratante, limitadas ao valor equivalente a até duas vezes o salário-mínimo por empregado, sendo que as instituições financeiras participantes responderão por 15 por cento do valor dos recursos ofertados, e os outros oitenta e cinco por cento serão custeados pela União.
Para obter o financiamento generoso de 3,75% ao ano, a empresa contratante deve assumir as seguintes obrigações:
I – fornecer informações verídicas para contrair as linhas de crédito;
II – não utilizar os recursos para finalidades distintas do pagamento de seus empregados; e
III – não rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho de seus empregados no período compreendido entre a data da contratação da linha de crédito e o sexagésimo dia após o recebimento da última parcela da linha de crédito.
Caso o empregador não atenda as obrigações assumidas para manutenção do emprego e renda dos trabalhadores, será penalizado com o vencimento antecipado da dívida. E essa é a grande controvérsia, ou seja, se o texto legal garante uma nova garantia provisória no emprego. A resposta depende de outros fatores, como a avaliação
As instituições financeiras participantes responderão por 15 por cento do valor dos recursos financiados aos empresários, e os outros oitenta e cinco por cento serão custeados pela União
As condições do financiamento e parcelamento, as taxas de juros, as carências para pagamento, as facilidades para contratação, e tantas outras vantagens da operação de crédito, estão vinculados contratualmente à real necessidade de manutenção de emprego dos trabalhadores, condição subjacente do subsídio oferecido pelo Executivo Federal. Contudo, não se trata de um direito subjetivo à garantia de emprego, mas apenas e tão somente uma direito-condição contratual.
2.4 Da MP 945/2020
A Medida Provisória 945, de 04 de abril de 2020, dispõe sobre medidas temporárias para a manutenção das atividades portuárias, consideradas essenciais, além de dispor sobre a cessão de uso especial de pátios sob a administração militar.
Para garantir a manutenção das atividades essenciais, a Medida Provisória garante condições para a efetiva continuidade das operações em portos, e crias regras profiláticas para assegurar a saúde e segurança dos trabalhadores avulsos.
Dentre as medidas profiláticas, estão o afastamento remunerado dos trabalhadores portuários avulsos que apresentem sintomatologia para a Covid-19 (tosse seca, dor de garganta ou dificuldade respiratória), trabalhadores em grupo de risco, gestantes, contaminados ou em coabitação com doentes da Covid-19.
Neste caso, o Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), não poderá convocar os trabalhadores nestas condições, sendo os mesmos afastados do trabalho.
Neste caso, enquanto persistir o impedimento para o trabalho, o trabalhador portuário avulso terá direito ao recebimento de indenização compensatória mensal no valor correspondente a cinquenta por cento sobre a média mensal recebida por ele por intermédio do Órgão Gestor de Mão de Obra entre 1º de outubro de 2019 e 31 de março de 2020.
Este benefício terá natureza indenizatória, e consequentemente não integrará a base de cálculo do IRRG, INSS e demais tributos incidentes sobre a folha de pagamento salarial, inclusive FGTS.
O texto ainda determinar a escalação diária de trabalhadores avulsos por meio eletrônico (como aplicativo de celular), acabando com a escalação presencial nos portos.
Em caso de indisponibilidade de mão e obra apta para o trabalho, os operadores portuários poderão contratar, pelo regime celetista, empregados, por prazo determinado, para a realização dos serviços de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga.
2.5. Da MP 955
A MP 955 cancelou a MP 905/19 que previa a regulamentação do Contrato Verde Amarelo, mecanismo de redução de encargos e direitos trabalhistas para facilitar a contração de jovens entre 18 e 29 anos e pessoais com mais de 55 anos. O texto embrionário ainda alterava a CLT em 59 artigos e outras leis[9].
A Comissão mista do Congresso votou o relatório final, com alterações, sendo aprovado pela Câmara dos Deputados dias antes do vencimento do prazo de vigência da Medida Provisória, contudo, no Senado, o texto sofreu resistência, o que culminou na retirada estratégica do texto para posterior edição de uma nova Medida Provisória.
Do ponto de vista da epidemia e da crise instalada, o Contrato Verde e Amarelo foi içado a posto de mais um ingrediente necessário para conter a escalada do desemprego, e o qual seria importante para a retomada da economia pós-crise. Entretanto, e de maneira emergencial, a nova formula desta modalidade contratual poderá atrair maior segurança jurídica neste atual cenário.
- Conclusão
No atual estágio da crise sanitária e da necessária intervenção do Estado no campo trabalhista, para efeito de criar regras jurídicas para no domínio do Direito do Trabalho de emergência, é neste campo que as Medidas Provisórias propostas, em especial a MP 936, eleva-se no campo de batalha como um dos protagonista à defesa da empregabilidade.
Neste campo, não se pretendeu impor alterações contratuais definitivas, mas cooptar algumas opções factíveis e temporárias – no contexto de força maior e possível destruição da economia e das empresas.
São alterações contratuais necessárias e proporcionais no enfrentamento do maior desafio global desde a Segunda Guerra Mundial. Há de prevalecer as regras jurídicas estipuladas neste período de pandemia e crise epidemiológica, justamente para garantir a necessária segurança jurídica aos empregados e empregadores.
Autores:
Igor Sa Gille Wolkoff é advogado atuante nas áreas trabalhista e empresarial e sócio da Advocacia Castro Neves Dal Mas coordenando a Unidade de Campinas. Possui especialização em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Cândido Mendes e MBA em Direito Empresarial pela FGV
E-mail: igor@castroneves.com.br
Guilherme Neuenschwander Figueiredo é advogado atuante na área trabalhista e sócio da Advocacia Castro Neves Dal Mas coordenando a Unidade de Belo Horizonte. Possui especialização em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Autonôma de Lisboa “Luis de Camões”.
E-mail: guilherme@castroneves.com.br
[1] Relatório da UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development): The Covid-19 Shock to Developing Countries.
[2] Artigo Publicado pela OMC: “Methodoly for the WTO Trade Forecast of April 8 2020.
[3] Relatório publicado pelo FMI: World Economic Outlook, April 2020.
[4] “COVID-19 e o mundo do trabalho: Impactos e respostas” (“COVID-1 and the world of work: Impacts and responses “). Nos Estados Unidos, o impacto na economia em poucos dias de quarentena levou a 3,3 milhões de desempregados (https://www.nytimes.com/2020/03/26/business/economy/coronavirus-unemployment-claims.html?action=click&module=Sptilght&pgtype=Homepage).
[5] RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Tratado de Direito do Trabalho. .4ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015. p. 75
[6] BARROS, Alice Monteiro de – Curso de Direito do Trabalho. 5.ª ed. São Paulo: LTR, 2009. ISBN 978-85-361-1279-4, p. 80-82.
[7] Como fonte heterônoma, países europeus optaram por outras iniciativas, como exemplo a Itália, no caso do Decreto-Lei, n. 18 de 17 de março de 2020, n. 18, artigos 23 a 48 (Norme speciali in materia di riduzione dell’orario di lavoro e di sostegno ai lavoratori), o qual garante inúmeras formas de compensação e indenização dos trabalhadores afetados pela crise, suspendendo demissões pelo prazo de dois meses, salvo exceções. E em Portugal, o Decreto- Lei n.º 10-A de 13 de março de 2020, adota medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica, além do apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho em empresa em situação de crise empresarial, no valor de 2/3 da remuneração, assegurando a Segurança Social o pagamento de 70% desse valor, sendo o remanescente suportado pela entidade empregadora.
[8] Em verdade, faz-se mister, por conseguinte, ponderar nas consequências que advém de um alargamento do raio de interpretação constitucional para o período pós pandemia, justamente para mantermos a estabilidade do sistema jurídico.
[9]O texto final aprovado pela Câmara dos Deputados alterava a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, as Leis nºs 13.636, de 20 de março de 2018, 10.735, de 11 de setembro de 2003, 9.790, de 23 de março de 1999, 13.846, de 18 de junho de 2019, 7.998, de 11 de janeiro de 1990, 8.177, de 1º de março de 1991, 10.101, de 19 de dezembro de 2000, 4.504, de 30 de novembro de 1964, 4.594, de 29 de dezembro de 1964, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, 6.321, de 14 de abril de 1976, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 7.713, de 22 de dezembro de 1998, e o Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966; revoga a Lei nº 4.178, de 11 de dezembro de 1962, e dispositivos das Leis nºs 10.855, de 1º de abril de 2004, 12.037, de 1º de outubro de 2009, e 12.436, de 6 de julho de 2011, e do Decreto-Lei nº 806, de 4 de setembro de 1969.
